Identidad sexual (página 2)

Como lo anota el maestro Fernández Sessarego: "La
"identidad" del
ser humano se constituye, en cuanto ser libre, a través de
un continuo proceso
autocreativo, mediante una sucesión de haceres en que
consiste la existencia, por la adhesión a una determinada
concepción del mundo"[4]. Todo ello
configura la "personalidad"[5].

Complementaríamos la definición de Identidad de
la Persona con la
siguiente definición que nos da Fernández
Sessarego: "La identidad del ser humano, en tanto éste
constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una
multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre
sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual,
sicológico o somático, mientras que otros son de
diversa índole, ya sea ésta cultural,
ideológica, religiosa o política. Estos
múltiples elementos son los que, en conjunto, globalmente,
caracterizan y perfilan el ser  "uno mismo", el ser
diferente a los "otros", no obstante ser todos iguales en cuanto
pertenecen a una misma especie animal"[6].

Debemos entender que el ser humano en cuanto ser libre, tiene
proyectos de
vida distintos a los demás, de acuerdo a personal
vocación, él elabora sus propios proyectos y lucha
por realizarlo.

El proyecto
existencial[7] es único, intransferible, no
intercambiable, por lo que su realización comporta la
definición de una determinada personalidad. Todo ello,
confiere a la persona una especial "dignidad"
dentro de los seres de la naturaleza[8].

Hay una definición ontológica de la identidad
que nos da Fromm[9] citado por Fernández
Sessarego[10] que dice: "es la
expresión que permite a una persona decir "yo", como "un
centro organizador activo de la estructura de
todas mis actividades reales y potenciales". Yo – agrega Fromm –
soy yo en la medida "en que vivo, en que estoy interesado, en que
tengo relaciones, soy activo y he alcanzado una integración entre la apariencia en
relación a los demás y conmigo mismo y la esencia
de mi personalidad"[11].

El ser humano libra una permanente batalla consigo mismo, se
trata de un verdadero combate para que se le considere por los
demás tal y como verdaderamente es, sin deformaciones o
desnaturalizaciones[12].

La autenticidad y la verdad son, en
consecuencia, la base de la identidad real[13]. La
persona se esfuerza por presentar a la sociedad un
perfil definido de lo que constituye "su" personalidad. De
ahí su interés
existencial, su legitima pretensión, de que los otros
tomen conciencia de
esta peculiar situación existencial y respeten su
identidad, su originaria "manera de ser"[14].
 

Sartre[15] en su obra el ser y la nada,
analiza el mecanismo psicológico por el cual los "otros"
imponen a la persona un peligroso límite a su libertad, al
desconocer o desfigurar su identidad personal. El hombre –
agrega el autor – en esta eventualidad, ve así alienada su
libertad de ser "él mismo". Esta actitud de los
"otros" en relación con la identidad de la persona, es
designada como "la mirada"[16] .

Como anota Fernández Sessarego[17]: "La
"mirada", como subjetiva y particular manera en que los "otros"
aprecian a la persona, tiene el significado de una
agresión deformante de la identidad de cada cual. Ella
comporta – dice el autor – una arbitraria y unilateral
decisión por la cual los demás atribuyen falsamente
a la persona pensamientos o conductas que no le son propios.
Entonces  – agrega el autor – la "mirada" es una
expresión de la
comunicación interpersonal".

Es por ello que las personas están pendientes en que
dirán los demás, en el modo de vestirse, si se vera
bien o no, dependerá de que digan los "otros" sobre ella.
Y aun más, las personas tienen la necesidad de 
encontrar en otro el reconocimiento de su habilidad o inteligencia.

El Precursor Planteamiento del
Problema concerniente a la Identidad Personal

Tanto la vida, como la libertad, también la identidad
forma parte de una trilogía de intereses que se puede
calificar como esenciales entre los esenciales. Por ello, merecen
una privilegiada y eficaz tutela
jurídica[18].

Es justamente por ello, que la mayoría de los hombres
de derecho, a pesar de algunas muestras de comprensibles dudas y
temores, acepta la posibilidad de tutelar jurídicamente el
esencial interés existencial concerniente a la "identidad
personal".

III. CARACTERES
DE LA IDENTIDAD

La identidad se constituye en un elemento que supone historial
de la persona, que adquiere un interés existencial por que
cada ser humano tiene elementos que configuran su identidad, lo
que hace necesario que identifiquemos los siguientes
caracteres[19]:

Es Esencial, es la concepción oculta de
uno mismo, que nos indica un elemento fundamental de la
relación personal y causa de cómo es realmente una
persona;

Es Inmutable, la identidad no cambia en el
transcurso del tiempo y es
definitiva, lo que no significa que no se vaya acumulando
experiencias, crecimiento, cambios que están siempre
presentes en el transcurso del tiempo.

No social, por que las características
que hacen la individualidad diferente unas de otras, esta
determinada en los genes y el funcionamiento de su cuerpo; por el
contrario, las experiencias tempranas e institucionales que tiene
uno a lo largo de su vida tienen simplemente efectos relativos
que no sustituye en una persona lo que realmente es.

IV. TIPOS DE
IDENTIDAD

Hay diversos tipos de Identidad[20], las cuales
son:

Identidad Sexual.- Es el conjunto de
características sexuales que nos hacen genuinamente
diferentes a los demás: nuestras preferencias sexuales,
nuestros sentimientos o nuestras actitudes ante
el sexo.
Simplemente, podría decirse que el sentimiento de
masculinidad o feminidad (con todos los matices que haga falta)
que acompañará a la persona a lo largo de su vida.
No siempre de acuerdo con su sexo biológico, o de su
genitalidad.

Identidad Cultural.- Es el sentimiento de
identidad de un grupo o
cultura, o de
un individuo, en
la medida en la que él o ella es afectado por su
pertenencia a tal grupo o cultura.

Está dada por un conjunto de características que
permiten distinguir a un grupo humano del resto de la sociedad y
por la identificación de un conjunto de elementos que
permiten a este grupo autodefinirse como tal. La Identidad de un
pueblo se manifiesta cuando una persona se reconoce o reconoce a
otra persona como miembro de ese pueblo. La identidad cultural no
es otra cosa que el reconocimiento de un pueblo como "si
mismo".

Identidad De Género.- Por género se
entiende una construcción simbólica que alude al
conjunto de los atributos sociocultural asignados a las personas
a partir del sexo y que concierten la diferencia sexual en
desigualdad
social. La diferencia de género no es un rasgo
biológico, sino una construcción mental y
sociocultural que se ha elaborado históricamente. Por lo
tanto, género no es equivalente a sexo: el primero se
refiere a una categoría sociológica y el segundo a
una categoría biológica.

El género es el conjunto de características,
roles, actitudes, valores, y
símbolos que conforman el deber ser de cada
hombre y de
cada mujer, impuesto
dicotómicamente a cada sexo mediante el proceso de
socialización y que hacen aparecer a los
sexos como diametralmente opuestos por naturaleza.
Ser hombre y ser mujer puede ser diferente de una cultura a otra
o de una época histórica a otra pero en todas las
culturas se subordina a las mujeres.

Para nuestro trabajo de
investigación haremos énfasis en la
Identidad Sexual.

V.  IDENTIDAD
SEXUAL

Uno de los temas más discutidos y que ha tomado mayor
relevancia en la actualidad es la Identidad Personal pero
concerniente a las Identidad Sexual[21].

La Identidad sexual esta protegida por la Constitución Política del
Perú, así lo ha hecho saber el Tribunal
Constitucional. Ahora veamos la identidad sexual en sus diversos
factores.

CONCEPTO

La identidad sexual es la conciencia propia e inmutable de
pertenecer a un sexo u otro, es decir, ser varón o
mujer[22].

Básicamente pensar en identidad sexual es pensar en si
una persona se siente a gusto, con bienestar y
autorrealización en lo que implica ser hombre, o ser
mujer[23].

Así mínimamente tenemos estos elementos a
considerar como constituyentes de la identidad sexual:

1) El sexo del sujeto, Esto tiene que ver con la
diferencia física constitutiva
natural del hombre y de la mujer, y por
lo tanto con los componentes biológicos y
anatómicos.

2) El género, está determinado por los
aspectos psicológicos, sociales y culturales de la
feminidad y la masculinidad. Este es uno de los componentes
más complejos.

3) El rol del género como hombre o mujer dentro
de un determinado marco social-cultural, político y
religioso determinado. Pensemos que no es lo mismo el rol de una
mujer por ej. En medio oriente, o en china, que en
occidente.

VI. LA IDENTIDAD COMO
DERECHO

Es en el marco de la teoría
de la integralidad[24]de los derechos humanos,
un principio orientador es el de la norma más favorable a
la persona, más conocido como el principio "pro
hominis". Es en este contexto donde el derecho a la identidad
ha adquirido y desarrollado su autonomía,
cabiéndole una construcción propia.

En otras palabras, si asumimos que cada ser humano es
único e irrepetible, la identidad es la condición
de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el
mundo. Así, por medio del  derecho a la identidad, se
protege la vida humana en su realidad radical que es la propia
persona en sí, indivisible, individual y
digna[25].

El concepto
jurídico de identidad monopolizado, o más utilizado
en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, le corresponde
a Fernández Sessarego, quien afirma que es: "el
conjunto de atributos y características que permiten
individualizar a la persona en sociedad (…) es todo
aquello que hace que cada cual sea "uno mismo" y no
"otro"[26].

Desde nuestro punto de vista esta pregunta debe contestarse
positivamente aunque el tema de la identidad no representa un
problema sencillo. Si asumimos que cada uno de nosotros, es decir
cada ser humano, es único e irrepetible, entonces la
identidad es la condición de nuestra particularidad, de
nuestro ser concreto en el mundo.

Ya lo dice aun autor: "por el derecho a la identidad,
se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia
persona humana, en sí única, indivisible,
individual y digna"[27].

VII. FACTORES QUE
DEFINEN LA IDENTIDAD SEXUAL

Hasta el siglo XX, el sexo de una persona solía ser
asignado únicamente por la apariencia de sus genitales.
Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición
de la identidad sexual están implicados multitud de
factores, entre los que podemos destacar el psicológico,
social y biológico y -dentro de este último- el
gonadal, cromosómico, genital y hormonal, entre otros.

En la mayoría de las ocasiones, los hombres nacen con
genitales masculinos y los cromosomas XY,
mientras que las mujeres poseen genitales femeninos y dos
cromosomas X. Sin embargo, existen personas que no pueden ser
clasificadas por estos factores, ya que poseen combinaciones de
cromosomas, hormonas y
genitales que no siguen las definiciones típicas que se
han relacionado con el varón y la mujer. De hecho, algunas
investigaciones sugieren que uno de cada cien
individuos pueden nacer con rasgos intersexuales, o lo que
vulgarmente se conoce como hermafrodita[28].

VIII. EL PROBLEMA
DE LA IDENTIDAD SEXUAL

En la actualidad el sexo es considerado como uno de los
caracteres primarios de la identidad
persona[29].

Son pocos los ordenamientos jurídicos que en la
actualidad regulan expresamente la materia.

Aun así, hay dispositivos legales en los ordenamientos
jurídicos que regulan algunos aspectos fundamentales de la
identidad sexual[30].

La identidad sexual, así como la identidad personal,
brinda una doble vertiente:

·        
Sexo desde un punto de vista estático.- Aquí
el sexo se identifica por sus caracteres anatómicos y
fisiológicos y por su morfología
exterior. Es el sexo con el que se nace y con el cual el sujeto
se inscribe en el correspondiente registro de
estado
civil.

·        
Sexo desde el punto de vista dinámico.- Aquí
el sexo de le identifica con la personalidad misma de la persona,
a su actitud sicosocial, al modo de comportarse, a sus
hábitos y modales. Es decir, al sexo biológico,
cromosómico y registral corresponde el sexo
sicológico-social. Pero excepcionalmente, puede
presentarse situaciones de "intersexualidad" y otros en lo que se
observa una elocuente disociación entre tales
vertientes[31]. Nos referimos al caso denominado
"transexual".

En el derecho
comparado italiano, se entiende que el derecho a la identidad
involucra sólo a la perspectiva dinámica, es decir, el patrimonio
intelectual, político, social, religioso,
ideológico, profesional, entre otros de la persona,
excluyendo así su aspecto
estático[32].

En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
realizadas en Buenos Aires en
el año 1997[33], se arribó – por
unanimidad – a la siguiente conclusión:

1.       La Identidad
personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad
del ser humano.

2.       la Identidad
personal es un derecho personalísimo merecedor, por
sí, de tutela jurídica.

3.       la Identidad
personal en tanto derecho personalísimo, es
autónomo, distinguiéndose de los otros.

4.       la Identidad
personal de raigambre internacional tiene sustento normativo en
nuestro orden jurídico constitucional y legal.

IX. LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL
PERÚ

En nuestra Constitución Política del Perú
esta consagrado en los siguientes artículos:

Artículo 1º.- Defensa de la Persona

"La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.

La defensa de la persona y el respeto a su
dignidad constituyen la razón de ser del
Derecho"[34].

Agrega el autor "el Derecho fue creado para proteger, en
ultima instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser
humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular "proyecto de
vida"[35]. El Derecho  - dice el autor –
pretende, a través de su dimensión normativa
eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que
pudieran impedir el libre desarrollo del
personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea
ser y hacer en su vida[36].

Por lo expuesto – menciona – el axioma jurídico que
preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que
toda conducta
intersubjetivas está permitida, salvo que se halle
expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o
atente contra el orden publico o las buenas costumbres". El
prius del Derecho, es, pues, la Libertad. Lo prohibido, en
cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la
excepción[37].

Carlos Fernández Sessarego[38] al
comentar el artículo 1º de la Constitución
Política nos da la definición de lo que "es"
persona humana para saber, luego, lo que la sociedad y el Estado
están obligados a defender, a proteger. Entonces para el
autor antes mencionado la persona humana es en síntesis,
y a la altura de nuestro tiempo: "una unidad
psicosomática constituida y sustentada en la
libertad".

La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como
un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre
significa tener permanentemente que elegir, que proyectar y para
elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con
que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el
destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de
vida"[39].  

Hablando de la dignidad que hace mención la
constitución el autor dice: "la dignidad es una calidad inherente
a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e
idéntica así misma"[40].

Es por ello que libertad e identidad sustentan la dignidad del
ser humano[41].

Al respecto también se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional cuando dice:

"El Tribunal debe destacar que, de conformidad con el
articulo 1º de la Constitución, la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la
persona se convierte en el leit motiv que debe informar
toda actuación estatal. Para tales efectos, la
Constitución peruana no distingue a las personas por su
opción y preferencias sexuales; tampoco en función
del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la
persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido
ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya
cometido un delito. Tampoco
por ser homosexual o transexual o, en términos generales,
porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de
aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la
Corte Suprema Norteamericana, "Estos asuntos, relativos a las
más íntimas y personales decisiones que una persona
puede hacer  en su vida, decisiones centrales para la
autonomía y dignidad personal, son esenciales para la
libertad […]. En la esencia de la libertad se encuentra el
derecho a definir el propio concepto de la existencia, el
significado del universo y el
misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la
definición de los atributos de la personalidad no pueden
ser formados bajo la compulsión del Estado". (planned
Parenthood of Southeastern vs. Casey, 505 US 833 [1992]).

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del
Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el
punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se
afecten bienes
jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede
regular. De ahí que cuando el Estado, a través de
uno de sus órganos, sanciona a un servidor o
funcionario por tener determinado tipo de relaciones con
homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con
independencia
de la presencia de determinados factores que puedan resultar
lesivos a la moral o al
orden publico, se esta asumiendo que la opción y
preferencia sexual de esa persona resulta ilegitima por
antijurídica. Es decir, se esta condenando una
opción o una preferencia cuya elección solo le
corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional".
(Expediente 2868-2004-AA/TC, Fundamento jurídico
23)[42].

Así también lo ha hecho saber la jurisprudencia
al respecto, al decir que La dignidad constituye, junto con la
vida, el sustento de los derechos humanos elevados a
la categoría de fundamentales por la Carta Magna.
Este concepto sustenta el reconocimiento de nuevos derechos en la
Constitución Política, a través de su
proyección como principio que inspira la protección
de la persona como fin supremo de la sociedad y del
Estado[43].

"La dignidad de la persona humana es el presupuesto
ontológico para la existencia y defensa de sus derechos
fundamentales. El principio genérico de respeto a la
dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en
la Carta
Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe
identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de
Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el
primer artículo de nuestra
Constitución"[44].

Articulo 2º.- Derecho a la Vida, a la identidad, a la
integridad, a la libertad y al bienestar.

Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad
   moral,
   psíquica, física y a su libre desarrollo y
   bienestar.
2. (…)

(…)"[45].

Carlos Fernández Sessarego comentando el
artículo 2º de la constitución política
nos dice respecto a la identidad: "Cada persona, es
idéntica a si misma, no obstante que todos los seres
humanos son iguales. La igualdad
radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la
misma estructura existencial en cuanto son "una unidad
psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es
la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso
existencial autocreativo, hace posible el que cada persona
desarrolle – dentro de las opciones que ofrece su mundo interior
y su circunstancia – su "propio" proyecto de vida, adquiera una
cierta personalidad, logrando así configurar "su"
identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a
cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser
estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser
"uno mismo y no otro""[46].

La identidad del ser humano – anota el maestro Sessarego –
condigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no
otra"[47].

La singularidad o mismidad de cada persona determina el que
cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como es", con
atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil
psicológico, características, apariencia exterior,
nombre, ideología, profesión, creencias
filosóficas y religiosas, convicciones políticas,
conductas o acciones que
corresponden exclusivamente a cada cual,
deméritos[48].

Entonces cada persona tiene derecho a su identidad, es decir,
a exigir que se respete su "verdad personal", que le represente
fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le
reconozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones.
Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros"
de reconocer a la persona "tal cual es". Ello implica, que nadie
puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la
persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos
psicológicos o de otra índole que no le son propios
ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus
comportamientos, sus pensamientos o
actitudes[49].

La identidad – como dice el autor – constituyendo un concepto
unitario, posee una doble vertiente[50].

Luego de hacer este análisis Sessarego
define[51] lo que es la identidad personal como
aquel "conjunto de atributos y características, tanto
estáticos como dinámicos, que individualizan a la
persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen
posible que cada sea "uno mismo" y "no otro".

Uno de los temas más delicados y discutidos de la
identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta
identidad sexual ofrece también una doble vertiente. Las
cuales son:

1.       Sexo desde un
punto de vista estático o biológico.- Que se
refiere a aquel sexo con el cual se nace y que se mantiene
inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que
también se conoce como sexo cromosómico.

2.       Sexo desde un
punto de vista dinámico.- Esta se refiere a la
peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus
hábitos y comportamientos, a su inclinación
psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo
cromosómico[52].

La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y
la dinámica, generalmente son coincidentes a cada persona.
A su sexo biológico o cromosómico corresponde su
inclinación psicosocial[53].

X.  EL
PROBLEMA DE LA INTERSEXUALIDAD Y LA
TRANSEXUALIDAD Y SU RELEVANCIA JURÍDICA

Veamos que se entiende por intersexualidad y
transexualidad.

La intersexualidad.-  Es la
condición de una persona que presenta de forma
simultánea características sexuales masculinas y
femeninas, en grados variables.
Puede poseer una obertura vaginal la cual puede estar
parcialmente fusionada, un órgano eréctil (pene o
clítoris) más o menos desarrollado y ovarios o
testículos, los cuales suelen ser
internos[54].

Transexual.- Es pues la persona que encuentra una seria
y profunda disconformidad entre su sexo psicológico y los
demás caracteres sexuales. El transexual sabe que su
cuerpo pertenece a un género y su cerebro a otro.
No esta loco ni es un farsante, es plenamente consciente de su
dicotomía. El transexualismo es una realidad, no producto de su
imaginación.

La transexualidad como fenómeno social.- Al
transexualismo se lo describe como una situación
existencial que se despliega en la dimensión
intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajeno a una
valoración  ética y
jurídica[55].

Sessarego hace una definición citando a Dogliotti que
dice "se entiende  transexualismo, en general, el
cambio de
sexo, el pasaje de un sexo al otro, como consecuencia de una
evolución natural o de intervenciones
externas, operaciones
quirúrgicas o terapias
hormonales"[56].

Anota el maestro, "compete al derecho definir si, en el
caso del cambio de sexo, nos encontramos frente a un
fenómeno social que, en principio, debería ser
permitido o prohibido. Si se optara por la primera alternativa
deberán precisarse las reglas de conducta que armonicen el
interés personal con el interés social,
especialmente con los que radican en el ámbito de la familia. Es
ésta, sin duda, una problemática compleja en las
que están comprometidas diversas disciplinas de lo humano,
como la moral, la filosofía, la sicología, la sociología, la psiquiatría, la
antropología, el derecho, entro
otras"[57].

El síndrome del Transexualismo.- El maestro
Sessarego citando en su obra a Ramacci menciona "el
transexualismo es una cuestión que se halla en una
situación fronteriza, de penumbra, en la que se "comprende
y confunde, a menudo dramáticamente, normalidad y
desviación, apariencia organiza e inclinación
psíquica, vida individual y vida de relación, sexo
como identificación y sexo como
prisión"[58].

El transexualismo – anota Sessarego[59] – se
suele considerar como un síndrome caracterizado por el
hecho de que una persona, que desde un punto de vista
genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un
determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto.

El transexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y
definido contraste entre el elemento físico, es decir, sus
características sexuales exteriores, y de aquel de
naturaleza psíquica[60]. Ello conduce al
transexual a una angustiosa búsqueda de una
correspondencia entre su apariencia física, que considera
como "un maléfico error de la naturaleza", y sus
comportamientos, hábitos, gestos, vestidos, ademanes y
actitudes, en general, que son propios del sexo que realmente
"siente", que hondamente vivencia en la
cotidianidad[61].

Todo esto le lleva a los transexuales a cambiarse de sexo, a
ser tal como se muestran, y someterse a intervención
quirúrgicas de sus genitales, que le son mortificantes e
insoportables, para "sustituirlos" por los que corresponden a su
estado sicológico y a sus costumbres de
vida[62].

La aspiración final – como apunta
Sessarego[63] – de todo transexual es el que se le
reconozca jurídicamente en su nuevo estado en cuanto a su
género y lograr el consiguiente cambio de sexo y de
prenombre en el registro del estado civil. Es decir, de vivir en
concordancia con su identidad sexual y, consiguientemente, de su
verdadera y plena identidad personal en la medida que ésta
comprende a aquélla.

XI. LA IDENTIDAD SEXUAL
Y PROCESO JUDICIAL

En las ultimas dos décadas se ha puesto de relieve
definir si es licito o no el admitir un cambio de sexo en base al
"convencimiento" de la persona de pertenecer, por su
inclinación sicológica, comportamientos y
actitudes, al genero contrario
al de su origen, con las consiguientes repercusiones que ello
significa en la vida de relación
social[64].  

Otro tema de cuestionamiento es, si se admite el cambio de
sexo, cual seria el procedimiento a
seguir.

Hay dos sectores en la doctrina al respecto que nos da
Sessarego[65]:

1.       Las que formulan
que la adecuación sexual se limite a un simple
procedimiento de carácter administrativo o judicial.

2.       Mientras que
otro sector, mas numeroso, estima que, tratándose de un
asunto que tiene que ver con el orden público en tanto
comporta no sólo un cambio de estado sino también
de nombre, debería ser regulado por un dispositivo legal
que prescribiese el procedimiento judicial que autorizaría
tal adecuación sexual.

Al respecto debo de señalar sobre este punto que
debemos diferenciar dos temas que podrían ser dos
pretensiones distintas, que a pesar de ser acumulables en un
proceso judicial deben estar debidamente determinadas, como son
el caso del cambio de nombre de un lado, y el cambio de sexo de
otro lado.

En cuanto al cambio de nombre, creo que es un proceso
totalmente amparable judicialmente, mediante un proceso no
contencioso, toda vez que lo que se pretende es adecuar un
prenombre de la persona solicitante, al modo de vida que se
encuentra llevando de acuerdo a su identidad personal, de forma
especifica identidad sexual.

Me planteo el caso de una persona que nació con el sexo
femenino, a quienes sus padres le pusieron de nombre Jessica,
pero en el transcurso de su adolescencia
se da cuenta de que es un varón encerrado en un cuerpo de
mujer, y adquirida la mayoría de edad asume la apariencia
física de un varón, y al tener los 30 años
de edad, mediante una demanda de
cambio de nombre le pide al juez que le cambie el pre nombre a
Jimy, toda vez que la mayor parte de su vida se ha desarrollando
como Jimy y no como Jessica, y el hecho de mostrar su DNI, con el
nombre Jessica le resulta vejatorio, atenta su dignidad como
persona, toda vez que las personas al ver que tiene nombre de
mujer se burlan de el.

En este caso, a pesar de no existir una transformación
en los genitales de la persona, que seria el caso del transexual,
solo se tiene la apariencia física del sexo opuesto, lo
cual genera una identidad, más aun si la mayor parte de su
vida se ha desarrollando con un sexualidad
psicológica y social del sexo opuesto lo cual no
debería ser desconocido por el juez, toda vez que el ser
humano, es la suma de todos sus caracteres, ya sean estos
físicos, psicológicos o sociales.

Por las razones expuestas, los jueces deberían de
reconocer la identidad sexual de las personas que solicitan el
cambio de los prenombres, a pesar de no haberse realizado la
adecuación genital.

En cuanto al cambio se sexo, en el documento de identidad y en
la partida de nacimiento, considero que en estos casos si debe
existir una concurrencia del sexo psicológico y los
genitales del sexo requerido. Es decir, la persona no solo debe
sentirse del sexo opuesto cromosómicamente, si no que debe
de tener los genitales de dicho sexo. Un varón que se
siente mujer no solo debe de tener la apariencia de mujer si no
que debe de tener los genitales de mujer, para que su
pretensión sea amparada.

Considero que lo adecuado, es que aquella persona que se
siente de sexo opuesto al que la naturaleza le dio, en caso de
hacerse hecho una operación de cambio se sexo debe de
solicitar cambio de nombre y sexo; pero aquella otra que
todavía no se ha realizado la adecuación genital
debe de solicitar el cambio de sus prenombres. En el primer caso
la pretensión de cambio se nombre seria acumulada a la del
cambio de sexo, y en el segundo caso la preatención solo
seria una cambio de nombre.

Otro tema que se debe poner de relieve es que proceso judicial
es el adecuado, un proceso de cognición o un no
contencioso, toda vez que, en nuestros tribunales la
discusión se inclino a señalar que la
pretensión de cambio de sexo, debía ser un proceso
de cognición.

Cuando uno revisa las primeras sentencia de cambio de nombre y
sexo esta se realizaban mediante el proceso no contencioso de
rectificación de partida, que es de competencia de un
juez de paz, lo cual resulta bastante discutible toda vez que la
rectificación se da ante el error u omisión
realizada por el registrador, y en los casos de cambio de nombre
no error alguno del registrador, por lo cual, la
rectificación de partida por su naturaleza no resulta
idóneo para los procesos que
tiene si se puede graficar de alguna manera un error de la
naturaleza, o de la sociedad.

Ahora vemos que se realiza los procesos de cambio de nombre y
sexo se realizan mediante el proceso no contencioso de cambio de
nombre y sexo repectivamente, toda vez que el juez competente
para conocer estos procesos es el juez especializado o mixto,
quien debería tener una formación más
amplia, del derecho y sobre todo de los derechos
fundamentales.

En cuanto al cambio de nombre no resulta muy conflictivo el
tema por que el cambio de nombre normalmente se realiza ante el
juez especializado o mixto, pero en cuanto al cambio de sexo,
algunos autores señalan que se debe de realizar mediante
un proceso de cognición y sobre todo del proceso
más lato, que es el de conocimiento.

Considero que el proceso mas adecuado es el de no contencioso,
de forma especifica el de cambio de nombre y sexo toda que se
trata de una incertidumbre jurídica y no de un conflicto de
intereses, la incertidumbre consiste, en cual es la sexualidad
adecuada que se le debe otorgar a una persona que nacio con una
sexualidad y con el devenir de la vida opto por una sexualidad
contraria a la del nacimiento.

XII. EL CAMBIO DE SEXO
EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

En el Perú se han dado importantes pasos para juridizar
el cambio de sexo, es a través de jurisprudencias tanto de
los Juzgados de Paz Letrado como las dictadas por el Tribunal
Constitucional y que será objeto de comentario.

A.      La primera de ellas
fue dictada por el Juzgado de Paz de Monsefú,
Chiclayo.

Introducción

Ante el Juzgado de Paz de Monsefú de la provincia de
Chiclayo del Departamento de Lambayeque,
don José Antonio……..acude al órgano
jurisdiccional, solicitando la rectificación de su partida
de nacimiento…….inscrita
el………en el Registro Civil de la
Municipalidad Provincial de Chiclayo, para que se le cambie su
nombre de pila y sexo.

Funda su demanda en el hecho acaecido el 4 de octubre de 2001,
en que fue intervenido quirúrgicamente con la finalidad de
cambiar de sexo, en la ciudad de Barcelona –España;
produciéndose, por esta vía, el cambio de genitales
externos y vagina plástica cutánea peneana;
alegando haber recibido antes de su intervención
tratamiento psicológico y sicométrico que le ayudo
al desarrollo de su personalidad normal; admitiendo que desde
temprana edad tuvo desequilibrio hormonal que lo llevo a
identificarse con el sexo femenino; y, por tanto, a demandar el
cambio de sus nombres de pila "José Antonio"
por "Josefa Antonia", como la rectificación
de la nominación del sexo masculino por el de femenino;
incoando la acción
de rectificación de su partida de nacimiento en la
vía del proceso no contencioso.

Fundamentos de Hecho y de Derecho de la
Sentencia[66]

El juez declara fundada la pretensión y ordena la
rectificación de la partida de nacimiento, consistente en
el cambio de los prenombres del titular de dicha partida de
nacimiento, ordenando suprimir los nombres de "José
Antonio" y en su lugar figure los de "Josefa
Antonia"; por lo que, en lo sucesivo, la nueva identidad
del accionante será con dichos nombres. Ordena
también suprimir la anotación que hizo el
declarante del nacimiento, en cuanto indicia que se trata de un
varón y, en su lugar, deberá aparecer como una
niña o de sexo femenino[67].

En primer lugar, la sentencia se ampara en el artículo
29º del Código
Civil[68] siendo competente para conocer de estos
procesos el Juez de Paz Letrado, como lo establece el
artículo 750º del Código
Procesal Civil.

El demandante, haciendo uso de uno de los principios
fundamentales del procedimiento, que es el derecho a la tutela
jurisdiccional, solicita la rectificación de su partida de
nacimiento inscrita en el registro civil del Concejo Provincial
de Chiclayo.

La pretensión del solicitante, si bien es un caso
sui generis, pues expresamente tal situación,
donde, por un cambio de sexo debe cambiarse el nombre, tampoco lo
prohíbe expresamente, y no pudiendo dejar de administrar
justicia por
vacío, defecto o deficiencia de la ley, como lo
establecen el articulo 138º de la Constitución P
olítica del Perú[69], el articulo
VIII del Titulo Preliminar del Código
Civil[70], el articulo III del Titulo Preliminar
del Código Procesal civil[71] y el articulo
184º inciso 3) de la Ley Orgánica del Poder
Judicial[72], debe recurrirse a la
aplicación de los principios generales del derecho y a la
legislación comparada[73].

En ejercicio de sus derechos a la identidad y a la libertad
previstos en el articulo 2º inciso 1)[74] y
24) de la Constitución Política, el accionante se
somete a una intervención quirúrgica de cambio de
genitales externos y vagina plástica cutánea
peneada, cuyo resultado fue la reproducción de labios mayores y vagina muy
semejantes a los femeninos, como aparece del certificado medico
otorgado en Barcelona-España el 9 de octubre de 2001. Este
suceso fue plenamente acreditado y ratificado con la pericia
medico-legal, que concluye que el paciente presenta rasgos
propios del sexo femenino, en lo que respecta a las mamas, vello
pubiano y grasa corporal, y en lo que corresponde a los genitales
externos no existen los cuerpos eréctiles del pene ni
testículos, y en la zona perineal existe la apariencia
vulvar expresada por la evaginación del pene y de las
bolsas escrútales hacia la seudocavidad originada por la
extirpación total de los cuerpos eréctiles y de los
cuerpos cavernosos y esponjosos del pene, se observa la
amputación de la uretra y la formación de un
área de consistencia dura que da la apariencia de
clítoris. Todo ellos dando la imagen de un
aparente órgano sexual femenino[75].

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse
jurídica y socialmente a través de uno o más
signos que lo
diferencien de los demás y que permitan su fácil
identificación; y que ello se alcanza precisamente por
medio del nombre, resultando claro, entonces, que las funciones
"primordiales" que cumple el nombre son las de servir de
instrumento de individualización e identificación
de todos ser humano dentro de la sociedad, lo que precisamente se
alcanza a través de la identidad personal, que es el
derecho que cada ser humano tiene a que se respete su verdad
personal. Es decir, que toda descripción que de él se haga de
ajuste a la "verdad", que sea fiel a sus características
externas, pensamientos, actitudes y comportamiento
social, en suma el perfil personal que le corresponde, incluyendo
su identidad sexual que es el genero de la identidad
personal[76].

Entonces según el juzgador existen razones justificadas
para que se ampare su pretensión, pues es evidente que,
dentro del ámbito de la sociedad, el solicitante se
desenvuelve como persona de sexo femenino, teniendo que utilizar
sin embargo, documentación que corresponde a la del sexo
masculino, que ocasiona una violación a su derecho a la
identidad personal; por lo que, en defensa de los derechos
humanos inherentes a la persona y en aplicación del
articulo 2º inciso 1) del la Constitución
Política del Perú y el articulo 29º del
Código
Civil, declaro procedente la variación del sexo
inscrito en el Registro Civil; y, consecuentemente, la
variación de su nombre que lo identifique con el sexo
femenino[77].

XIII. CONCLUSIONES

1.         Considero
que existe un derecho a la identidad sexual, la cual proviene de
dos preceptos del bloque de constitucionalidad, el primero de
ellos es el derecho a la identidad en general que se encuentra en
el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución,
referido al derecho a la identidad; y el segundo que proviene del
inciso 1 del artículo 37 del Código Procesal
Constitucional, referido al derecho a la orientación
sexual.

2.         El
contenido del derecho a la identidad sexual considero que se
refiere a la libertad que tiene cada persona para elegir la
sexualidad con la que va a vivir, a no ser discriminado por la
opción sexual que se tiene, el derecho a que el Estado le
otorgue un prenombre adecuado con la sexualidad que se ha tomado,
a que el Estado reconozca el cambio de sexo en los documentos de
identidad en caso de que se haya realizado una operación
de adecuación de cambio se sexo.

3.         Considero
que el derecho a la identidad sexual es amparable tanto
constitucionalmente como judicialmente, constitucionalmente
cuando el Estado o un privado vulnera el derecho a la identidad
sexual de las personas; y judicialmente para que el Estado
realiza los cambios de nombre y sexo.

4.         Creo que la
vía procesal mas adecuada para obtener el cambio de nombre
y sexo, es el proceso no contencioso, pero a nivel de juez
especializado o mixto según corresponda.

5.         El
petitorio de la demanda deberá ser el cambio de nombre y
sexo en aquellos casos en los cuales se haya realizado una
adecuación genital; y el de cambio de nombre solamente
cuando se tenga solo la apariencia física del sexo
asumido.

XIV. BIBLIOGRAFÍA

DEL RIO GONZALES, Oscar. En Actualidad Jurídica,
Tomo 109, diciembre 2002

DICCIONARIO KAPELUSZ DE LA LENGUA
ESPAÑOLA. tomo 1: a-gob / con prólogo de Angel
J. Battistessa., Buenos Aires: Kapelusz, 1990.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad
Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La
Constitución Comentada, análisis artículo
por artículo. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica,
1ra reimpresión, 2006

GIL DOMINGUEZ, Andrés; VICTORIA FAMA, Maria;
HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia.
Tomo II. Buenos Aires, editorial EDIAR, 2006.

MESSINEO, FRANCESCO. Manual de Derecho civil y
comercial. Traducido por Sentis Melendo, Santiago; Neppi,
Vittorio. T. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa–América; 1954-1956.

SAR, Omar A. Constitución Política del
Perú con la jurisprudencia, articulo por artículo,
del Tribunal Constitucional. Lima: editorial Grijley, 3ra
edición, 2006

SARAMAGO, JOSé. "Sin papeles", El
Mundo, 04/12/1998 citado en Derecho a  la identidad
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niñas y adolescentes. UNICEF, CIPPEC y Propuestas,
Buenos Aires, 2003.

PAGINAS WEP:

Historia-de-la-filosofia/Filosofiacontemporanea/Sartre/Sartre-Mirada.htm

http://www.monografias.com/trabajos46/derecho-identidad/derecho-identidad2.shtml?monosearch.

http://es.wikipedia.org/wiki/Identidad_sexual.

http://www.angelfire.com/ak/psicologia/idsex.htm

http://coleccion.educ.ar/coleccion/CD10/contenidos/teorico/mod2/art3/index.html.

http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/xvi_jornadas.htm

Autor:

Miguel Ángel Alegre Rubina

ABOGADO

MAESTRIA CONCLUIDA EM DERECHO
PROCESAL USMP

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL USMP

Perú

Junio de 2008

[1] DICCIONARIO KAPELUSZ DE LA
LENGUA ESPAÑOLA. tomo 1: a-gob / con
prólogo de Angel J. Battistessa., Buenos Aires:
Kapelusz, 1990, Pág. 532.

[2] MESSINEO, FRANCESCO. Manual
de Derecho civil y comercial. Traducido por Sentis
Melendo, Santiago; Neppi, Vittorio. T. 1. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América; 1954-1956.
Pág. 284.

[3] Saramago, José. "Sin
papeles", El Mundo, 04/12/1998 citado en
Derecho a  la identidad de niños, niñas
y adolescentes. UNICEF, CIPPEC y Propuestas, Buenos
Aires, 2003, p. 9.

[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma,
Buenos Aires, 1992, Pág.15

[5] Ibid. Pág. 15.

[6] Ibíd. Pág. 15.

[7] Ibíd. Pág. 16.

[8] Ibíd.. Pág. 16.

[9] Fromm, Erich. La rivoluzione Della
speranza, p. 78-79 citado por Fernández Sessarego
en su libro
citado.

[10] Ibíd. Pág. 16.

[11] Ibíd. Pág. 16.

[12] Ibíd. Pág. 16.

[13] Ibíd.pág. 17, nos dice:
Frente a la identidad real, que corresponde a la
proyección social de la "verdad personal", de
carácter objetivo,
puede constituirse otra falsa identidad que no corresponde a
la
personalidad del sujeto en su auténtica y cabal
dimensión. No es esta última identidad,
ficticia y subjetiva, la que tutela el derecho en tanto
interés existencial.

[14] Ibíd. Pág. 17.

[15] Sastre, Jean Paul. El ser y la
nada. T. II, P. 53 y ss citado por Fernández
Sessarego en su libro citado.

[16] Sartre considera que es un dato de
experiencia la presencia del otro como sujeto: el otro
nos es presente de un modo manifiesto en la experiencia de
la experiencia de la mirada, que es la experiencia
fundamental la comunicación. Cuando sentimos que
alguien nos mira, sentimos que estamos ante otra
subjetividad, ante otra conciencia, no ante un mero objeto;
del otro que se nos hace presente de este modo podemos temer
que se enfrente a nuestros proyectos, a nuestra libertad;
sentimos que estamos delante de un ser con el que podemos
contar, o al que nos hemos de oponer, delante de un ser que
nos valora y pone en cuestión lo que somos, lo que
queremos, nuestro ser. Es el ámbito primero que abre
la puerta a la comunicación. Tomado de la
página de Internet:

http://www.e-torredebabel.com/Historia-de-la-filosofia/Filosofiacontemporanea/Sartre/Sartre-Mirada.htm.

[17] Op. Cit. Pág. 17-18.

[18] Ibíd. Pág. 22.

[19] Tomado de la página
Web: /trabajos46/derecho-identidad/derecho-identidad2.shtml?monosearch.

[20] Ibid.

[21]. Ibíd. Pág.
287.

[22] Tomado de la página WEB:
http://es.wikipedia.org/wiki/Identidad_sexual.

[23] Tomado de la pagina Web: http://www.angelfire.com/ak/psicologia/idsex.html.

[24] Se habla de teoría de la
integralidad a aquella de que ninguna norma la totalidad de
su sentido si no se interpreta en el contexto
sistémico de todo el cuerpo heurístico del que
forma parte, donde sobresaldrán -al fin y al cabo-
ciertos principios rectores que ayudan para la interpretación creativa del derecho.
Uno de esos principios es aplicar en cualquier caso el
sentido de las normas que
mejor proteja a la persona humana.

[25] GIL DOMINGUEZ, Andrés;
VICTORIA FAMA, Maria; HERRERA, Marisa. Derecho
Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires,
editorial EDIAR, 2006, págs. 708.Ibíd.
Págs. 707-708.

[26] Ibíd. Págs. 708.

[27] Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela
Carazo Vicente Instituto Interamericano de Derechos
Humanos Expuesto en el III Congreso Internacional Juventud
e identidad por los 20 años de Abuelas de Plaza de
Mayo, 25, 26 y 27 de septiembre de 1997, expuesto es la
pagina Web:
http://coleccion.educ.ar/coleccion/CD10/contenidos/teorico/mod2/art3/index.html.

[28] Tomado de la pagina Web:
http://es.wikipedia.org/wiki/Identidad_sexual.

[29] Ibíd. Pág. 287.

[30] GARUTTI, Massimo – Macione,
Francesco. Il diritto alla identitá
sessuale, en Revista di
Diritto Civile, 1981 – II – 273 citado por Fernández
Sessarego op. Cit. Pág. 288.

[31] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma,
Buenos Aires, 1992, Pág.287.

[32] MIZRAHI, Mauricio Luis.
Identidad filiatoria y pruebas
biológicas. Astrea, Buenos Aires, 2004,
Pág. 57, citado por GIL DOMINGUEZ, Andrés;
VICTORIA FAMA, Maria; HERRERA, Marisa. Derecho
Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires,
editorial EDIAR, 2006, págs. 708.Ibíd.
Pág. 708.

[33] Ver
http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/xvi_jornadas.htm.

[34] La Constitución
Comentada, análisis artículo por
artículo. Articulo comentado por Carlos
Fernández Sessarego. Tomo I, Lima: Gaceta
Jurídica, 1ra reimpresión, 2006, p. 7.

[35] Este proyecto de vida es el resultante
de la conversión de su libertad ontológica en
acto, conducta o comportamiento.

[36] Ibíd. Pág. 8.

[37] Ibíd. Pág. 8.

[38] Véase, Ibíd. Pág.
8.

[39] Ibíd. Pág. 9.

[40] Ibíd. Pág. 9.

[41] El ser humano posee dignidad porque,
siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el
hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son
iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad
inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales
de la persona humana.

[42] SAR, Omar A. Constitución
Política del Perú con la jurisprudencia,
articulo por artículo, del Tribunal
Constitucional. Lima: editorial Grijley, 3ra
edición, 2006, págs. 20-21.

[43] En Diálogo con la jurisprudencia. Lima:
Gaceta Jurídica Editores. Nº 100 Año
12.Enero. 2007, pág. 139.

[44] Ibíd. Pág. 139.

[45] VV.AA. La
Constitución Comentada, análisis
artículo por artículo. Articulo comentado
por Carlos Fernández Sessarego. Tomo I, Lima: Gaceta
Jurídica, 1ra reimpresión, 2006, p. 13.

[46] Ibíd. Págs. 18-19.

[47] Ibíd. Pág. 19.

[48] Ibíd. Pág. 19.

[49] Ibíd. Pág. 19.

[50] Al respecto nos remitimos a la
página 7 del presente trabajo.

[51] Ibíd. Pág. 20.

[52] Ibíd. Pág. 21.

[53] Ibíd. Pág. 22.

[54]Vease:
http://es.wikipedia.org/wiki/Intersexualidad

[55] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma,
Buenos Aires, 1992, Pág. 315.

[56] Ibíd. Pág. 315.

[57] Ibíd. Pgs. 315-316.

[58] Ibíd. Pág. 316.

[59] Ibíd. Págs. 316-317.

[60] Ibíd. Pág. 317.

[61] Ibíd. Pág. 317.

[62] Ibíd.

[63] Ibíd. Pág. 320.

[64] Ibíd. Pág. 329.

[65] Ibíd. Pág. 330.

[66] Comentada por DEL RIO GONZALES, Oscar.
En Actualidad Jurídica, Tomo 109, diciembre 2002,
pág. 82.

[67] Ibid.

[68] Articulo 29º.- Cambio o
adición de nombre

Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo
por motivos justificados y mediante autorización
judicial, debidamente publicada e inscrita.

El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el
caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad.

[69] Artículo 138.- Administración de Justicia. Control
difuso.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes.

En todo  proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.

[70] Articulo VIII.-
Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la
ley

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben
aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

[71] Artículo III.- Fines del
proceso e integración de la norma
procesal.- 

El Juez deberá atender a que la finalidad concreta
del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en 
justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones
de este Código,  se deberá recurrir a los
principios generales del derecho procesal y a la doctrina y
jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del
caso.

[72] Artículo 184.-
Deberes.

Son deberes de los Magistrados:

(…).

3. A falta de norma jurídica pertinente, los
Magistrados deben resolver aplicando los principios generales
del Derecho y preferentemente los que inspiran el Derecho
Peruano;

(…).

[73] Ibíd. Pág. 83.

[74] Sobre el comentario al presente
articulo remitirse a la página 9 y 10 del presente
trabajo.

[75] Ibíd.

[76] Ibíd.

[77] Ibíd.